海外代购模式下商标平行进口法律问题研究

2017-09-29 15:47:25作者:●高兰英 张 珂

海外代购模式下商标平行进口法律问题研究
 
●高兰英 张 珂
(桂林电子科技大学,广西  桂林  541004)

 
  [作者简介]高兰英,法学博士,桂林电子科技大学法学院教授,硕士研究生导师;张珂,桂林电子科技大学硕士研究生。
  [基金项目]本文系桂林电子科技大学研究生教育创新项目 Innovation Project of GUET Graduate Education(项目编号:2016YJCX51)研究成果。
 
  [摘 要]近几年海外代购成为了一种新兴的购物方式,被越来越多的国人所接受。文章认为海外代购符合平行进口的基本特征,又常常会涉及到商标的平行进口问题,随着国人海外代购行为的增多,相关知识产权案件近几年呈高发态势。但商标平行进口不仅涉及到知识产权范畴中的理论争议问题,其本身也是一个关系到各国利益的国际贸易问题,现阶段对海外代购行为也没有专门法规对其定性与规制,海外代购混乱现象极为严重,这也使得商标平行进口问题极为复杂。从目前我国国情来看,在《商标法》中明确商标平行进口的限定标准符合我国的长远利益。
  [关键词]商标平行进口;海外代购;权利用尽;商标地域性
 
  近几年,海外代购俨然成为颇受消费者欢迎的消费购物方式,但随之而来的还有潜在的知识产权风险。本文意透过海外代购这一模式,来分析平行进口中的商标侵权法律问题。
  一、海外代购行为的界定及商标法定性
  (一)海外代购行为的界定
  海外代购是指进口国的买家通过个人或机构从海外市场购买商品,通过邮寄或直接携带的方式收货的一种购物模式。海外代购目前多采取电子商务形式,又可以分为职业私人代购和企业代购,前者一般是在如京东或淘宝之类的电商平台上注册成立店铺对外销售现货或应买家要求采购后销售境外商品,后者一般是直接在进口国成立工商机构而举办官网主营境外代购,如亚马逊网等。
  (二)海外代购行为的商标法定性
  目前的海外代购其实就是一种境外采购、境内销售的行为,这对于商标权保护提出了新的挑战。对于境外采购境内销售的行为属于商标法意义上的商标使用行为还是销售行为,司法实践中产生了分化。一种主流观点认为属于销售行为,在著名的米其林轮胎案中,长沙中院明确认定被告销售原告米其林公司日本工厂生产的正品轮胎的行为属于销售行为{1}。另一种观点则认为境外采购境内销售的行为将直接导致涉案商品在涉案商标受保护的法域内从无到有的产生,该行为从商标法保护的意义上与在涉案商标受保护的法域内直接生产的行为后果是一致的,故将该行为认定为商标使用行为{2}。虽海外代购仅是境外采购境内销售的一种模式,但上述案例对海外代购行为的商标法定性也具有同样的参考价值。海外代购在商标法保护上的定性是极为重要的,如认定为是商标使用行为,则被控侵权主体合法来源的抗辩将不会被采纳;而如认定是销售行为,则被指控侵权的主体可举证其销售的商品具有合法来源并且其主观无侵权的故意,而免除民事赔偿的责任承担。笔者认为,海外代购经营者无论是直接从国外采购还是从国内经营者处采购境外商品,均是作为下游销售商在销售商品,相关产品的生产行为在其进货之前早就完成,其行为应当定性为商品销售行为。
  二、海外代购与平行进口
  (一)平行进口的含义
  平行进口是指未经进口国商标权人同意,将国外生产或销售的合法标有进口国商标权人商标的商品进口到进口国的行为。{3}其实平行进口这一含义涵盖了三方面要素,第一,主体,即进口国的商标权人以及未经许可或授权的进口商;第二,客体,即进口的商品依据出口国法律是合法产品,无权利瑕疵;第三,行为,即对于平行进口的行为有诸多争议,笔者认为平行进口应当是指未授权进口商的进口行为与商标权人的进口权的平行{4}。
  (二)海外代购与平行进口的关系
  结合海外代购的含义与平行进口的三要素,可以看到海外代购符合平行进口的构成要件,属于平行进口的一种。第一,在主体上,海外代购的主体一般有两类,一种是长期或定期去国外出差或学习的个人,另一种是纯粹出于代购目的定期至国外采购的个人或有特定国外进货渠道的机构,这些主体一般未获得过进口国商标权人的许可或授权。第二,在客体上,通常代购主体采购的均是国外生产或销售的正品,通过正规渠道购买,并履行相关报关手续后将商品带回国内。第三,在行为上,一般海外代购产品均是在国内及国际上知名度较高的产品,海外代购正是基于海外售价与国内授权店铺售价的差价而应运产生的,同时也符合平行进口的定义。
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