公序良俗背景下法律原则适用探析

2018-05-21 11:31:58作者:张皓东

公序良俗背景下法律原则适用探析
——兼评泸州遗赠案
 
●张皓东
(北京师范大学法学院,北京  100875)

 
  [摘 要]在有法律规则的前提下,适用法律原则有着严格的条件要求。具体而言,首先,要有法律原则与具体的法律规则相冲突;其次,该法律原则要同时优于法律规则背后的原则和“法的确定性和稳定性”。就泸州遗赠案而言,文章认为一审和二审判决书中对直接适用公序良俗原则的论证都不够充分。在未经充分论证的前提下,越过具体的法律规则直接适用法律原则,并不合适。

  [关键词]法律原则;法律规则;适用;案例分析
 

  [作者简介]张皓东,北京师范大学法学院法律硕士,研究方向:民商法。
 
  一、案例概要
  一审原告张某与一审被告蒋某之夫黄某系非法同居。2001年黄某因病逝世,临终前立下遗嘱,将部分遗产赠予张某,该遗嘱经过公证处公证。黄某去世后,张某持遗嘱向蒋某请求给付遗产未果,遂诉至法院请求判令蒋某给付遗产。一、二审法院均否定了公证的效力,并以有违公序良俗原则为由认定遗嘱无效,驳回张某诉请。
  二、法律原则的适用
  (一)法律原则的适用条件
  关于法律原则的适用条件,学界有较一致的观点。{1}舒国滢先生提出了法律原则适用的三个条件:第一,“穷尽法律规则,方得适用法律原则”,即一般情况下规则优先,法律原则只作为补缺;第二,“法律原则不得径行适用,除非旨在实现个案正义”,即只有在适用规则可能导致个案不公正时,才需要审查规则的正确性;第三,“若无更强理由,不适用法律原则”,即在判断何种情况适用规则会出现极端违背正义时,法律原则必须为适用第二个条件提出比适用原法律规则更强的理由。{2}
  尽管舒国滢先生已提出了法律原则的适用条件,但是上述条件还不是一个具体的法律原则的适用“规则”,还不具有操作性。
  (二)法律原则的适用规则
  有学者已经进一步将舒国滢先生的“三个条件”总结为如下两个“法律原则的适用规则”:其一,无法律规则时,法律原则的适用;其二;有法律规则时,法律原则的适用。这种情况下又区分两种情况:
  首先,如果个案中存在A规则以及赋予其正当性的B原则,而且没有其他的原则同A规则相冲突,此时应当适用A规则。其次,如果又同时存在与A规则相冲突的C原则,此时不仅需要法官在B、C原则之间进行衡量,而且还要在C原则与支持A规则的形式原则D (如舒国滢先生指出的“法的确定性和稳定性”)之间进行衡量;如果衡量之后C原则占优,那么适用C原则;反之,则仍然适用A规则。此际原则所起的作用在于防止A规则适用时出现个案不公正。{3}
  (三)法律原则在本案中应如何适用
  根据本案的案情,与本案相关的显然是上述第二种规则,即有法律规则时法律原则的适用。{4}法官欲适用该法律原则(即公序良俗原则)(C),{5}必须论证《继承法》第十六条(A)与《民法总则》第八条(C)相冲突,且“公序良俗原则”(C)比《继承法》第十六条背后的“意思自治原则”(B){6}和“法的稳定性和确定性”即“由正当权威在其权力范围内制订的规则必须被遵守的原则”(D)更优。{7}
更多>>图片库